Rechtsgutachten Gerichtsvollzieher mit DSGVO
Sachverhalt/Problembeschreibung
Der Gerichtsvollzieher war bis zum 31.07.2012 Beamter der Justiz mit der Aufgabe, Urteile
und andere Vollstreckungstitel zwangsweise zu vollstrecken sowie (auch außerhalb eines
konkreten Gerichtsverfahrens) Schriftstücke zuzustellen. Er unterstand in seiner Funktion als
Landesbeamter dienstrechtlich seinen jeweiligen Dienstvorgesetzten nach dem Beamtenrecht,
als Kostenbeamter dienstrechtlich Beamten der Landeskasse im Wege von regelmäßigen
Überprüfungen und als eigenständiges Vollstreckungsorgan formellrechtlich dem
Vollstreckungsgericht, das über gegen seine Vollstreckungshandlungen eingelegte
Rechtsmittel bzw. Rechtsbehelfe entscheidet. Seit dem 01.08.2012 ist der Gerichtsvollzieher
freiberuflich tätig (Beleihungssystem).
Da der Gerichtsvollzieher bei der Vollstreckung von
Urteilen und anderen Vollstreckungstiteln hoheitlich tätig wurde, bedurfte es dafür einer
grundgesetzlichen Ermächtigung. Die einschlägige Vorschrift in Artikel 33 Abs. 4 GG lautet
seit dem Inkrafttreten des Bonner Grundgesetzes:
„Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel
Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen
Dienst- und Treueverhältnis stehen. “
Als Träger hoheitlicher Befugnisse gemäß Art. 33 Abs. 4 GG war er gemäß Art. 20 Abs. 2 GG
als besonderes Organ der vollziehenden Gewalt gemäß Art. 1 Abs. 3 GG unverbrüchlich an
die unverletzlichen Grundrechte als unmittelbar geltendes Recht und gemäß Art. 20 Abs. 3
GG an Gesetz und Recht gebunden. Als Angehöriger der staatlichen Gewalt hatte er in jedem
Einzelfall die wichtigste Wertentscheidung des Bonner Grundgesetzes gemäß Art. 1 Abs. 1
Satz 1 GG mit der Verpflichtung für die gesamte staatliche Gewalt gemäß Satz 2 zu beachten.
Die Vorschrift lautet:
“Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung
aller staatlichen Gewalt. ”
Die Dienst- und Geschäftsverhältnisse der beamteten Gerichtsvollzieher waren seit dem
Inkrafttreten des Rechtsvereinheitlichungsgesetzes am 12.09.1950 im § 154 GVG geregelt.
Die Vorschrift lautet:
“Die Dienst- und Geschäftsverhältnisse der mit den Zustellungen, Ladungen und
Vollstreckungen zu betrauenden Beamten (Gerichtsvollzieher) werden bei dem
Bundesgerichtshof durch den Bundesminister der Justiz, bei den Landesgerichten durch die
Landesjustizverwaltung bestimmt.
Eine weitere einfachgesetzliche Regelung betreffend die Zuständigkeit von
Gerichtsvollziehern befindet sich in § 753 ZPO.
Die Vorschrift lautet:
(1) Die Zwangsvollstreckung wird, soweit sie nicht den Gerichten zugewiesen ist, durch
Gerichtsvollzieher durchgeführt, die sie im Auftrag des Gläubigers zu bewirken haben.
(2) Der Gläubiger kann wegen Erteilung des Auftrags zur Zwangsvollstreckung die
Mitwirkung der Geschäftsstelle in Anspruch nehmen. Der von der Geschäftsstelle
beauf tragte Gerichtsvollzieher gilt als von dem Gläubiger beauftragt.
Unterhalb der Gesetzesebene sind die Gerichtsvollzieherordnung und die Geschäftsanweisung
für Gerichtsvollzieher geregelt. Bedeutsam für die Ermächtigungsgrundlage der Handlungen
des Gerichtsvollziehers sind die bis zum 31.07.2012 geltenden Vorschriften der §§ 1 und 2
GVO gewesen, die da lauteten:
§ 1 GVO Rechtsstellung des Gerichtsvollziehers
Der Gerichtsvollzieher ist Beamter im Sinne des Beamtenrechts.
§ 2 GVO Dienstbehörde
1. Dienstbehörde des Gerichtsvollziehers ist das Amtsgericht, bei dem er beschäftigt ist. 2.
Unmittelbarer Dienstvorgesetzter des Gerichtsvollziehers ist der aufsichtführende Richter des
Amtsgerichts.
Die einschlägige Neuregelung befindet sich ausschließlich in § 2 GVO, da § 1 GVO ersatzlos
aufgehoben worden ist. Der § 2 GVO lautet seit dem 01.08.2012 wie folgt:
§ 2 Dienstaufsicht
Bei der ihm zugewiesenen Zwangsvollstreckung handelt der Gerichtsvollzieher selbstständig.
Er unterliegt hierbei zwar der Auf sicht, aber nicht der unmittelbaren Leitung des Gerichts.
Unmittelbarer Dienstvorgesetzter des Gerichtsvollziehers ist der auf sichtf ührende Richter des
Amtsgerichts.
Die Neuregelung ist mit der Regelung in Art. 33 Abs. 4 GG, die einen tragenden
Verf assungsgrundsatz enthält, nicht vereinbar.
Die Unvereinbarkeit der Neuregelung der GVO mit der Vorschrif t des Art. 33 Abs. 4 GG hat
der Bundesrat erkennbar erkannt, denn die Drucksache 17/1210 vom 24.03.2010 aus der 17.
Wahlperiode enthält den Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes mit dem
Ziel, einen Artikel 98a einzuf ühren, der da lauten soll:
Artikel 98a
Die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen und die Ausübung sonstiger Bef ugnisse der
Gerichtsvollzieher können durch Gesetz, die die staatliche Verantwortung f ür die
ordnungsgemäße Erf üllung der Auf gaben sicherzustellen hat, auf Personen, die nicht
Angehörige des öff entlichen Dienstes im Sinne von Art. 33 Abs. 4 sind, übertragen werden.
Artikel 92 bleibt unberührt.
Zwischenfazit:
Solange keine neue grundgesetzliche Ermächtigungsgrundlage für die
Vollstreckungshandlungen der Gerichtsvollzieher im Grundgesetz an Stelle oder neben
Artikel 33 Abs. 4 GG geschaffen wird, fehlt den nicht mehr in einem öffentlich –
rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehenden Gerichtsvollziehern seit dem
01.08.2012 die Legitimation, mit Gewalt hoheitliche Vollstreckungsakte zu vollziehen.
Insbesondere reichen die gesetzlichen Regelungen der ZPO nicht aus.
Das hat zur Folge, dass die freiberuflichen Gerichtsvollzieher zurzeit nicht mit hoheitlichen
Aufgaben betraut werden dürfen und auch nicht im Wege der Amtshilfe andere Behörden, die
zur Ausübung hoheitlicher Befugnisse einschließlich der Anwendung unmittelbaren Zwangs
befugt sind, zur Unterstützung heranziehen können sowie diese Behörden im Gegenzug auch
keine Amtshilfe gewähren dürfen.
Im Übrigen würde die im Entwurf vorliegende Grundgesetzänderung in Gestalt eines Artikel
98a als Legitimation für die Übertragung von mit Gewalt zu vollziehenden hoheitlichen
Vollstreckungsakten nicht ausreichen.
Nach der Entstehungsgeschichte und der Fassung der Vorschrift des Art. 33 Abs. 4 GG, der in
engem Zusammenhang mit der Vorschrift des Absatzes 5 steht, ist in der Fassung
“Angehörige des öffentlichen Dienstes« nicht die Gesamtheit der im öffentlichen Dienst
Tätigen gemeint, also nicht auch der Arbeiter und Angestellten. Vielmehr lassen diese beiden
Absätze erkennen, dass die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe »in
der Regel” nur Berufsbeamten obliegen soll. Die Ausnahme der Worte „in der Regel“
ermöglicht die ausnahmsweise Ausübung hoheitlicher Befugnisse durch andere als
Berufsbeamte, z.B. durch Ehrenbeamte u.ä., aber auf keinen Fall durch selbständige
Freiberufler wie einem nicht mehr beamteten selbständigen Gerichtsvollzieher, wie es in § 2
Satz 1 GVO seit dem 01.08.2012 geregelt ist, denn die Regelung im Art. 33 Abs. 4 GG stellt
im wesentlichen auf das Amt, auf die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ab und nicht
auf die Person.
Das Abstellen auf die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse in Ausübung staatlicher Gewalt
unter Anwendung unmittelbaren Zwangs auf Berufsbeamte ist aufgrund der im Grundgesetz
verankerten tragenden Verfassungsgrundsätze auch zwingend geboten, da nur so gewährleistet
werden kann, dass in allen Fällen, in denen die Vollstreckung in Ausübung staatlicher Gewalt
unter Anwendung unmittelbaren Zwangs stattfindet, der Amtsträger an die unverletzlichen
Grundrechte der Betroffenen als unmittelbar geltendes Recht gemäß Art. 1 Abs. 3 GG
unverbrüchlich gebunden ist.
Die Aufgabe des Staates, das Recht zu wahren, umfasst zwar die Pflicht, rechtmäßig titulierte
Ansprüche notfalls mit Zwang durchzusetzen und dem Gläubiger zu seinem Recht zu
verhelfen, aber im Rechtsstaat des Grundgesetzes bedarf der Einsatz von Zwang jedoch stets
einer ausreichenden grundgesetzlichen Ermächtigungsgrundlage. Die Ausübung staatlicher
Gewalt findet nämlich ihre unübersteigbare Grenze an den Grundrechten der Betroffenen.
Diese sind nicht nur subjektive Abwehrrechte des einzelnen Bürgers gegen staatliche
Maßnahmen, sondern zugleich objektive Grundentscheidungen der Verfassung, die für alle
Bereiche des Rechts gelten (BVerfGE 21, 362 [371 f.] m.w.N.). Sie binden die gesamte
Staatsgewalt und sind nach der ausdrücklichen Anordnung des Art. 1 Abs. 3 GG unmittelbar
wirksames Recht und damit Gesetz im Sinne des § 12 EGZPO.
Hinzu kommt die Bindewirkung gemäß Art. 20 Abs. 3 GG an Gesetz und Recht.
Entscheidend für die Unzulässigkeit der Privatisierung des Gerichtsvollziehers als
Vollstreckungsorgan ist – wie vorstehend dargelegt, die Vorschrift des Art. 20 Abs. 2 GG, der
ebenso wie der Abs. 3 mit der Ewigkeitsgarantie gemäß Art. 79 Abs. 3 GG vor Eingriffen des
verfassungsändernden Gesetzgebers geschützt ist. Art. 20 Abs. 2 GG lautet:
“Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und
durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der
Rechtsprechung ausgeübt. ”
Wenn der privatisierte Gerichtsvollzieher bei seinen Vollstreckungshandlungen zivilrechtlich
handelt, steht ihm also die Befugnis zur Anwendung von Gewalt einschließlich des
unmittelbaren Zwanges nicht zu. Daran ändert auch nichts, wenn in § 2 GVO geregelt ist, dass
der privatisierte Gerichtsvollzieher der Aufsicht des Gerichts unterliegt und der
aufsichtsführende Richter des Amtsgerichts sein unmittelbarer Dienstvorgesetzter ist. Er bleibt
privatisierter Freiberufler, der nicht auf das staatliche Gewaltmonopol zurückgreifen kann und
darf.
Rechtsfolge
Eine grundrecht – und menschenrechtswidrige Folge der Privatisierung der
Gerichtsvollzieher besteht darin, dass an die Stelle des an Gesetz und Recht gebundenen
alimentierten Beamten ein in Gewinnerzielungsabsicht handelnder Freiberufler tritt.
Eine weitere ebenso fatale Folge ist die Tatsache, dass die bisher gemäß Art. 34 GG zugunsten
des Bürgers (sowohl des Schuldners als auch des Gläubigers) in Gestalt des
Grundrechtsträgers geregelte Staatshaftung entfällt.
Art. 34 GG lautet:
“Verletzt jemand in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes die ihm einem
Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so triff t die Verantwortlichkeit grundsätzlich den
Staat oder die Körperschaf t, in deren Dienst er steht. Bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit
bleibt der Rückgriff vorbehalten. Für den Anspruch auf Schadensersatz und für den Rückgriff
darf der ordentliche Rechtsweg nicht ausgeschlossen werden. ”
Schließlich unterläuft die Privatisierung des Gerichtsvollziehers das uneingeschränkte
prozessuale Freiheitsgrundrecht gemäß Art. 19 Abs. 4 GG, wonach jeder Grundrechtsträger
einen Folgenbeseitigungsanspruch zwecks Rückabwicklung wegen Grundrechteverletzung
gegen den beamteten Gerichtsvollzieher hatte, der gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz
GG vor den ordentlichen Gerichten kostenfrei geltend gemacht werden konnte. Gegen den
privatisierten Gerichtsvollzieher bleibt nur eine kostenträchtige Schadenersatzklage nach den
zivilrechtlichen Vorschriften übrig.
Ergebnis:
Entgegen von inzwischen der Privatisierung des Gerichtsvollzieherwesens
widersprechenden Behauptungen seitens einzelner Gerichte, einzelner Staatsanwaltschaften
und dem betroffenen Personenkreis in Gestalt der sog. Gerichtsvollzieher selbst, ist das
Gerichtsvollzieherwesen privatisiert worden. Das ergibt sich zweifelsfrei aus der GVO vom
01.08.2012. Zwar hat der betreffende Gerichtvollzieher durch den Wegfall des § 1 GVO
seinen Beamtenstatus nicht verloren, da ihm dieser Besitzstand nur nach beamtenrechtlichen
Regelungen entzogen werden kann, aber in § 2 GVO ist jetzt neu geregelt, dass der
Gerichtsvollzieher seit dem 01.08.2012 selbständig handelt. Noch deutlicher wird die
Privatisierung des Gerichtsvollzieherwesens durch den Wegfall des § 10 GVO
(Diensteinkommen). Damit ist das Alimentationsprinzip des Beamtentums aufgehoben
worden. Durch die Aufhebung des § 15 GVO (Annahme von Vergütungen) ist die typische
Strafvorschrift der Bestechung von Beamten ersatzlos weggefallen. Deutlicher konnte der
einzelne Landesgesetzgeber nicht zum Ausdruck bringen, dass eine Privatisierung des
Gerichtsvollzieherwesens stattgefunden hat. Und schließlich sind die für das Beamtenwesen
typischen Zuständigkeitsregelungen in örtlicher und sachlicher Hinsicht durch den Wegfall
der §§ 20 und 24 GVO ebenfalls entfallen.
Im Ergebnis ist weiter festzustellen, dass das
Beleihungssystem für Gerichtsvollzieher im Zwangsvollstreckungsverfahren anders als das
Beleihungssystem für Notare mit den tragenden Verfassungsgrundsätzen des Grundgesetzes
unvereinbar ist, da der Gerichtsvollzieher anders als der Notar von Amts wegen befugt sein
muss, die jeweilige Zwangsvollstreckung ggf. unter Anwendung unmittelbaren Zwangs
durchführen zu können. Nach der verfassungswidrigen Neuregelung wird dem privatisierten
Gerichtsvollzieher als selbständigem Freiberufler von einem Vollstreckungsorgan wie z.B.
einem Vollstreckungsgericht eine Zwangsvollstreckung zugewiesen. Die geschuldete
Handlung soll dieser Freiberufler dann auf Kosten des verpflichteten Schuldners an Stelle des
Vollstreckungsorgans vornehmen.
Es handelt sich also um eine typische Ersatzvornahme. Notwendige Voraussetzung für eine
Ersatzvornahme ist, dass die Handlung übertragbar ist. Die Zwangsvollstreckung unter
Anwendung oder Androhung unmittelbaren Zwangs ist auf selbständige Freiberuflicher
gemäß Art. 33 Abs. 4 GG i.V.m. Art. 1 GG und Art. 20 Abs. 2 und 3 GG im Wege der
Ersatzvornahme jedoch nicht übertragbar und damit verfassungswidrig.
Der Hinweis im o. a. Entwurf des Art. 98a GG auf Art. 92 GG ist irreführend, da die
Rechtsprechung gar nicht betroffen ist. Der in der Drucksache 17/1210 vom 24.03.2010 aus
der 17. Wahlperiode enthaltene Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes mit
dem Ziel, einen Artikel 98a einzuführen, ist in gleicher Weise untauglich, da die Regelung in
Art. 33 Abs. 4 GG im Lichte der der Ewigkeitsgarantie gemäß Art. 79 Abs. 3 GG
unterfallenen absoluten Regelungen in den Artikeln 1 und 20 Abs. 2 und 3 GG die im Entwurf
vorgesehene Ausnahme nicht zulässt, also unzulässig ist.
Das Bundesverfassungsgericht hat
sich bereits in seiner Entscheidung vom 27.04.1959 in BVerfGE 9, 268 – Bremer
Personalvertretung – ähnlich wie folgt gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG bindend für alle
Verfassungsorgane des Bundes und der Länder sowie alle Gerichte und Behörden
festgelegt:
“… die dauernde Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse soll in der Regel Beamten und
nicht Angestellten und Arbeitern des öffentlichen Dienstes übertragen werden. Soweit von
dieser Regel abgewichen wird, ist die Tätigkeit des mit Hoheitsfunktionen betrauten
Angestellten allerdings der des Beamten gleich zu achten. Es darf sich hier aber nach Art.
33 Abs. 4 GG nur um Ausnahmefälle handeln. Würde die ständige Ausübung hoheitlicher
Befugnisse in größerem Umfang auf Nichtbeamte übertragen, so wäre dies mit dem
Grundgesetz nicht vereinbar. ”
